Z kolei pracodawcy nieobjęci układem zbiorowym pracy oraz niezobowiązani do wydania regulaminu wynagradzania, informacje w sprawie nietworzenia Funduszu i niewypłacania świadczenia urlopowego przekazują pracownikom w pierwszym miesiącu danego roku kalendarzowego, w sposób przyjęty u danego pracodawcy.

W dniu 15.05.2013 r. Państwowa Inspekcja Pracy dwukrotnie wypowiedziała się w sprawie nietworzenia ZFŚS.

W pierwszej swojej interpretacji z 15.05.2013 r. Komisji Prawnej Głównego Inspektora Pracy zajęła się zagadnieniem, czy pracodawca, który działając na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy o ZFŚS zawarł w regulaminie wynagradzania postanowienia dotyczące wysokości odpisu na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, jest związany tymi postanowieniami po zmniejszeniu stanu zatrudnienia poniżej 20 osób w przeliczeniu na pełne etaty, co wiąże się z brakiem obowiązku tworzenia funduszu.

W stanowisku tym PIP uznaje, iż „pracodawca (…) nie jest związany tymi postanowieniami po zmniejszeniu stanu zatrudnienia poniżej 20 osób w przeliczeniu na pełne etaty, chyba że zatrudnia co najmniej 20 pracowników”. W uzasadnieniu PIP rozróżnia dwie sytuacje:

• pracodawcy, u których stan zatrudnienia nie przekracza określonego
  w art. 77² Kodeksu pracy (20 pracowników),
• pracodawcy, u których nastąpiło zmniejszenie stanu zatrudnienia poniżej 20 osób w przeliczeniu na pełne etaty, ale nadal zatrudniają co najmniej 20 pracowników.

Według PIP w pierwszym przypadku pracodawca może skorzystać z możliwości określonej w art. 3 ust. 3a ustawy niezależnie od tego, czy regulamin zawiera postanowienia w przedmiocie wysokości odpisu czy też nie, w drugim natomiast „jako pracodawca zobowiązany do tworzenia regulaminu wynagradzania ma prawo zawrzeć w tymże regulaminie postanowienia w sprawie nietworzenia funduszu i niewypłacania świadczenia urlopowego (art. 3 ust. 3b ustawy) i nie może skorzystać art. 3 ust. 3a ustawy”.

W kolejnej interpretacji z maja 2013 roku PIP poruszyła z kolei zagadnienie dopuszczalności rezygnacji przez pracodawcę nieobjętego układem zbiorowym pracy i niezobowiązanego do wydania regulaminu wynagradzania, u którego obowiązuje jednak regulamin wynagradzania, z tworzenia zakładowego funduszu świadczeń socjalnych w trybie art. 3 ust. 3a ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych.

PIP udziela odpowiedzi twierdzącej. Uważa bowiem, iż taki pracodawca może zrezygnować z tworzenia zakładowego funduszu świadczeń socjalnych w trybie art. 3 ust. 3a ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych, tj. poprzez informację przekazaną pracownikom w pierwszym miesiącu danego roku kalendarzowego, w sposób przyjęty u danego pracodawcy.

W uzasadnieniu stanowiska czytamy, iż „ustawodawca powyższego uprawnienia nie wiąże z nieposiadaniem regulaminu wynagradzania, ale z brakiem obowiązku jego posiadania. Taka redakcja przepisu wskazuje, że kwestia posiadania regulaminu wynagradzania, pomimo braku takiego obowiązku, nie wpływa na możliwość realizacji uprawnienia, o którym mowa w art. 3 ust. 3a ustawy”.