Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych obowiązek tworzenia zakładowego funduszu świadczeń socjalnych spoczywa na:

1. Pracodawcach prowadzących działalność w formach organizacyjno-prawnych jednostek sektora finansów publicznych (bez względu na zatrudnienie),

2. Innych pracodawcach niż wymienieni w pkcie 1, o ile zatrudniają według stanu na dzień 1 stycznia danego roku co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty.

Ustawa dopuszcza jednocześnie modyfikację zakresu prowadzonej przez pracodawcę działalności socjalnej, ale ta możliwość jest zastrzeżona wyłącznie do drugiej kategorii podmiotów zobowiązanych do tworzenia zakładowego funduszu świadczeń socjalnych. Możliwości jakichkolwiek zmian w sposobie prowadzenia działalności socjalnej nie mają zatem pracodawcy prowadzący działalność w formach organizacyjno-prawnych jednostek sektora finansów publicznych.

I tak zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych u pracodawców, którzy są zobowiązani do tworzenia zakładowego funduszu świadczeń socjalnych z uwagi na stan zatrudnienia w dniu 1 stycznia danego roku, układ zbiorowy pracy może dowolnie kształtować wysokość odpisu na fundusz; może również postanawiać, że fundusz nie będzie tworzony. W przypadku gdy pracodawca nie jest objęty układem zbiorowym pracy postanowienia w przedmiocie ukształtowania wysokości odpisu na Fundusz lub odstąpienia od tworzenia Funduszu winien zawierać regulamin wynagradzania.

Brzmienie wskazanych przepisów uzasadnia więc uznanie, że zasadą przyjętą w naszym porządku prawnym jest tworzenie funduszu świadczeń socjalnych przez pracodawcę zatrudniającego według stanu na dzień 1 stycznia danego roku co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty. Brak jakichkolwiek postanowień w odpowiednich aktach prawa zakładowego oznacza zatem objęcie pracodawcy obowiązkiem tworzenia funduszu. Dopiero zawarcie odpowiednich postanowień w układzie zbiorowym pracy bądź – gdy brak układu – w regulaminie wynagradzania zezwala na odstąpienie od ustawowych reguł tworzenia zakładowego funduszu świadczeń socjalnych. Podkreślenia również wymaga, że żadna z możliwości wskazanych przez ustawodawcę (dowolne ukształtowanie wysokości odpisu na fundusz bądź odstąpienie od jego tworzenia) nie uzasadnia zastąpienia tworzenia funduszu świadczeń socjalnych uproszczoną działalnością socjalną tj. wypłatą świadczenia urlopowego pracownikowi wykorzystującemu po raz pierwszy w danym roku urlop wypoczynkowy trwający 14 kolejnych dni kalendarzowych. Możliwość dowolnego ukształtowania odpisu na fundusz oznacza więc w istocie prawo do decydowania w jaki sposób (wyższy bądź niższy w stosunku do poziomu wynikającego z ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych) będzie ustalana wysokość odpisu na fundusz. Możliwe jest również zastąpienie przy ustalaniu wysokości odpisu na fundusz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na przykład przeciętnym wynagrodzeniem w danym zakładzie lub wynagrodzeniem minimalnym).

Każda zmiana reguły, według której ukształtowany jest odpis, jak i odstąpienie od tworzenia funduszu wymaga uzgodnienia z właściwą formą przedstawicielską załogi. W sytuacji objęcia pracodawcy działalnością choć jednej organizacji związkowej – podmiotem tym będzie związek zawodowy. Przy braku związków zawodowych dokonanie w regulaminie wynagradzania zmian w sposobie prowadzenia działalności socjalnej w stosunku do postanowień ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych będzie wymagało każdorazowego uzgodnienia z pracownikiem wybranym przez załogę do reprezentowania jej interesów.