Zwolnienie pracownika w okresie „ochronnym” przed jego przejściem na emeryturę przysparza wielu problemów pracodawcom. Jak wynika z przywołanego przepisu, takiemu pracownikowi nie można wypowiedzieć umowy o pracę aż do dnia nabycia przez niego prawa do emerytury. W tym dniu pracownika przestaje obejmować ochrona przed rozwiązaniem z nim stosunku pracy w drodze jednostronnie złożonego przez pracodawcę oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy za wypowiedzeniem.

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika jednak, iż nawet po nabyciu przez pracownika prawa do emerytury, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu przejście na emeryturę z osiągnięciem określonego wieku, wypowiedzenie umowy o pracę nie jest łatwe. Co do zasady, pracodawca mógłby wówczas wypowiedzieć pracownikowi umowę odpowiednio do okresu wypowiedzenia przyporządkowanego do rodzaju umowy. Umowa na czas określony zawierająca klauzulę dwutygodniowego wypowiedzenia nie budzi wątpliwości, gdyż w przypadku takiej umowy pracodawca wypowiadając stosunek pracy nie musi podawać przyczyny jej rozwiązania.

Problem powstaje przy umowie na czas nieokreślony. Pracodawca chcąc wypowiedzieć umowę pracownikowi, z którym wiąże go umowa o pracę na czas nieokreślony, musiałby podać pracownikowi przyczynę prawdziwą, rzeczywistą i konkretną, którą byłoby nabycie prawa do emerytury, czy też osiągnięcie wieku emerytalnego. Przyczyny te zostały jednak uznane jako bezpośrednio dyskryminujące pracownika, a tym samym niedopuszczalne. Przytoczyć tu można chociażby wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2004 r., wydany w sprawie o sygn. akt I PK 7/04, w którym sąd wskazał, iż „wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 kodeksu pracy”. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone uchwałą składu 7 sędziów z dnia 19 listopada 2008 r., wydaną w sprawie o sygn. akt I PZP 4/08, w której Sąd Najwyższy dostrzegł przejawy praktyk dyskryminacyjnych w wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony pracownicy wyłącznie z powodu nabycia przez nią prawa do emerytury na podstawie art. 40 w związku z art. 50 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 21 stycznia 2009 r., o sygn. akt II PZP 13/08, wskazując, że „osiągnięcie wieku emerytalnego i nabycie prawa do emerytury nie może stanowić wyłącznej przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę przez pracodawcę (art. 45 § 1 k.p.)”.