Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych pracodawcy prowadzący działalność w innej formie niż jednostka budżetowa lub samorządowy zakład budżetowy tworzą zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, o ile zatrudniają według stanu na dzień 1 stycznia danego roku co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty. Od tego obowiązku mogą się uwolnić poprzez nadanie odpowiedniego brzmienia układowi zbiorowemu pracy (jeśli są nim objęci) lub odpowiednie ukształtowanie postanowień regulaminu wynagradzania (gdy nie są objęci układem zbiorowym pracy). Układ bądź regulamin może bowiem dowolnie kształtować wysokość odpisu na Fundusz, może również postanawiać, że Fundusz nie będzie tworzony.

W każdym jednak przypadku postanowienia aktów prawa zakładowego modyfikujące w stosunku do postanowień ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych kształt i rozmiar obciążeń socjalnych pracodawcy muszą być uzgodnione z reprezentacją pracowników, którą co do zasady są związki zawodowe. Nawet w przypadku gdy w zakładzie nie działają związki zawodowe postanowienia regulaminu wynagradzania kształtujące wysokość odpisu na funduszu, bądź stanowiące, że dany pracodawcy nie tworzy funduszu, muszą zostać uzgodnione z przedstawicielem załogi wybranym przez nią w celu jej reprezentowania.

Z powyższego wynika, że odstąpienie od tworzenia funduszu jest możliwe, jednak pracodawca nie może tego uczynić samodzielnie. W każdym przypadku jego wszelkie działania w tym zakresie muszą zostać uzgodnione z właściwym przedstawicielstwem pracowników. Dodatkowo należy podkreślić, że zasadą jest tworzenie przez pracodawcę, który zatrudnia według stanu na dzień 1 stycznia danego roku co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, a odstąpienia od tworzenie funduszu jest wyjątkiem od tej zasady. Zatem jako wyjątek powinno być wykładane ściśle, rygorystycznie. Jeśli więc pracodawca postanowi nie tworzyć funduszu i nada w tym celu odpowiednie brzmienie obowiązującemu w zakładzie regulaminowi wynagradzania, to jego działalnie nie będzie wywierać jakichkolwiek skutków prawnych, jeśli nie uzgodni tej części regulaminu z wyłonionym specjalnie w tym celu przedstawicielem załogi.

Wielu pracodawców zapomina o przywołanych powyżej regulacjach prawnych. Konsekwencje ich postępowania mogą być bardzo dolegliwe. W przypadku kontroli PIP taki stan faktyczne będzie bowiem rodził odpowiedzialność wykończeniową osób, które zarządzają pracodawcą. Dodatkowo przedmiotem wystąpienia inspektora pracy będzie z pewnością utworzenie Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, co rodzi bardzo doniosłe skutki finansowe. Należy ponadto zwrócić uwagę, że do postępowania zgodnego z prawem mogą pracodawcę nakłonić również organizacje związkowe. Jak stanowi art. 8 ust. 3 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych, związkom zawodowym przysługuje prawo wystąpienia do sądu pracy z roszczeniem o zwrot Funduszowi środków wydatkowanych niezgodnie z przepisami ustawy lub o przekazanie należnych środków na Fundusz. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 4 marca 2009 r. (sygn. akt II PK 209/2008, publik LexPolonica nr 2394098), „roszczenie związku zawodowego o przekazanie należnych środków na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych obejmuje żądanie utworzenia tego funduszu”.